PZ 2004 21

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 10. Februar 2004 Schriftlich mitgeteilt am: PZ 04 21 Verfügung Kantonsgerichtspräsidium Vorsitz Präsident Brunner Aktuarin ad hoc Collenberg —————— In der Beschwerde des A., Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Dieter Marty, Postfach 528, Alexanderstrasse 8, 7002 Chur, gegen die Verfügung des Kreispräsidenten Thusis vom 8. Januar 2004, mitgeteilt am 9. Januar 2004, in Sachen der B. X. und C. X., Gesuchstellerinnen und Beschwerde- gegnerinnen, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Thomas Friedrich Hess, Casa Sulegl, 7413 Fürstenaubruck, gegen den Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, betreffend Amtsbefehl (Besitzesstörung), hat sich ergeben:

2 A. Am 27. Juni 2002 wurde A. eine Baubewilligung für die Vergrösserung des Balkons seines Wohnhauses erteilt. Die Baubewilligung wurde unter anderem an die Bedingungen geknüpft, dass das Balkongeländer und der Windfang in licht- durchlässigem Glas zu erstellen seien. Da die Grenzabstände nicht eingehalten wurden, war auch erforderlich, ein gegenseitiges Grenzbaurecht zwischen A. und den Geschwistern X. zu vereinbaren und im Grundbuch einzutragen. Im Grund- dienstbarkeitsvertrag vom 10. Juli 2002 zwischen B. X. (der offenbar alleinigen Ei- gentümerin der Parzelle Nr. 61 des Grundbuches von D.) und A. räumte B. X. dem Beschwerdeführer das Grenzbaurecht zur Erstellung der Balkonerweiterung ein. Darin wurde unter anderem festgehalten, dass die Balkonumrandung in glasklarem Glas erstellt werde. Gegen Norden werde der Balkon mit einem Windschutz in glei- chem Material, in der Breite von 1.5 Meter von der Fassade gemessen, versehen. Auch dürfe der Balkon nicht zu einem Wintergarten ausgebaut werden. B. Mit Eingabe vom 8. Oktober 2003 beschwerten sich B. X. und C. X. beim Kreispräsidenten Thusis. A. habe am 23. Mai 2003 an der Windschutzscheibe des neu erstellten Balkons einen Wandkasten aus Holz aufgestellt. Das Aufstellen des Wandkastens widerspreche Sinn und Zweck des Grunddienstbarkeitsvertra- ges. Sie stellten sinngemäss das Gesuch um Erlass eines Amtsbefehls wegen Be- sitzesstörung. C. Der Kreispräsident Thusis konnte am gemeinsamen Augenschein vom 4. November 2003 feststellen, dass am nördlichen Rand des Balkons ein Wandkasten aufgestellt worden war, und zwar unmittelbar am lichtdurchlässigen Geländer bzw. am Windfang. Die Höhe entsprach dem angebrachten Windschutz, die Breite ungefähr der Hälfte der Balkonbreite. Mit Verfügung vom 8. Januar 2004, mitgeteilt am 9. Januar 2004, erkannte der Kreispräsident Thusis wie folgt: „1. Dem Befehlsgesuch der Gesuchstellerinnen wird vollumfänglich ent- sprochen. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, innert einem Monat, d.h. bis spätestens am 09. Februar 2004, den an der Nordseite des Bal- kons aufgestellten Wandkasten zu entfernen. Es ist ihm untersagt, ir- gendwelche andere Handlungen vorzunehmen oder Vorrichtungen an- zubringen, die den entsprechenden Bedingungen in der Baubewilligung vom 27. Juni 2002 und im Grunddienstbarkeitsvertrag vom 10. Juli 2002 bzw. dem Sinn und Zweck derselben widersprechen. 2. Der Gesuchsgegner wird ausdrücklich auf die Bestimmungen von Art. 292 StGB aufmerksam gemacht. Demnach wird mit Busse oder Haft bestraft, wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständi- gen Beamten unter Hinweis auf die Strafandrohung dieses Artikel an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet.

3 3. Die kreisamtlichen Verfahrenskosten (Gerichtsgebühr, Schreibgebühr, Porti und Barauslagen) betragen Fr. 250. Gemäss Ziff. 4 der Erwägun- gen sind sie vom Gesuchsgegner zu tragen. Der Betrag ist innert 30 Tagen auf das Konto des Kreisamtes Thusis bei der Graubündner Kan- tonalbank, Thusis, CK 191.456.100 zu überweisen. 4. (Rechtsmittelbelehrung). 5. (Mitteilung).“ D. Gegen diese Verfügung liess A. am 19. Januar 2004 beim Kantonsge- richtspräsidenten Beschwerde erheben mit dem Rechtsbegehren: „1. Der angefochtene Amtsbefehl sei aufzuheben. 2. Der vorliegenden Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu ertei- len. 3. Das Verfahren sei nach Eingang der Beschwerde für 2 Monate oder nach richterlichem Ermessen zu sistieren. 4. Bei Fortführung des Verfahrens sei ein Augenschein durchzuführen. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge vor beiden Instanzen zu Lasten der Gesuchstellerinnen B. X. und C. X..“ Zur Begründung wird im Wesentlichen geltend gemacht, dass keine Besitzess- törung vorliege, da der Wandkasten weder Sonne noch Licht entziehe. Auch sei die Klage verspätet eingereicht worden. Aufgrund von Art. 929 Abs. 1 ZGB müsse der Besitzer sofort die Beseitigung der Störung verlangen. Da die Klage erst am 8. Ok- tober 2003 erhoben wurde, der Wandkasten aber bereits am 23. Mai 2003 aufge- stellt worden sei, sei die Klage zu spät eingereicht worden. E. Der Kreispräsident Thusis verzichtete mit Schreiben vom 27. Januar 2004 auf eine Vernehmlassung. B. X. und C. X. liessen in der Beschwerdeantwort vom 30. Januar 2004 folgende Anträge stellen: „1. Die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen. 2. Dem Gesuch um aufschiebende Wirkung sowie um Sistierung sei nicht stattzugeben. 3. Auf einen Augenschein sei zu verzichten. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beschwerdefüh- rers.“ F. Mit Verfügung vom 5. Februar 2004, mitgeteilt am 6. Februar 2004, lehnte der Kantonsgerichtspräsident das Begehren um aufschiebende Wirkung be- treffend Entfernung des Wandkastens sowie das Sistierungsgesuch ab.

4 Auf die weiteren Ausführungen in der angefochtenen Verfügung sowie in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einge- gangen. Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung : 1. Gegen Entscheide des Kreispräsidenten im Amtsbefehlsverfahren kann innert 10 Tagen seit der Mitteilung beim Kantonsgerichtspräsidenten Be- schwerde geführt werden (Art. 152 Abs. 1 ZPO). A. liess seine Beschwerde frist- und formgerecht einreichen, weshalb auf sie einzutreten ist. 2. Beim bundesrechtlichen Besitzesschutz handelt es sich um einen ma- teriellrechtlichen Anspruch (vgl. Marginalie zu Art. 146 ZPO). Die Regelung des Ver- fahrens ist jedoch dem kantonalen Recht überlassen. Der bündnerische Zivilpro- zess sieht für den Besitzesschutz ausschliesslich das Befehlsverfahren vor (Art. 137 Ziff. 14 ZPO; Rehli, Das Befehlsverfahren nach bündnerischem Recht, Zürich 1977, S. 57). Dies liegt darin begründet, dass beim Besitzesschutz im allgemeinen ver- hältnismässig einfach festgestellt werden kann, ob der Anspruch ausgewiesen ist und sich das summarische Verfahren durchaus für die Erledigung von Besitzes- schutzangelegenheiten eignet. Im summarischen Verfahren gelten grundsätzlich die Vorschriften des beschleunigten Verfahrens mit gewissen Einschränkungen, die sich aus Art. 138 ZPO ergeben. Als Beweismittel sind etwa Urkunden, schriftliche Auskünfte, Augenscheine und Beweisaussagen einer Partei zulässig. Andere Be- weismittel werden nur zugelassen, wenn der Kläger nicht in das ordentliche Verfah- ren verwiesen werden kann oder wenn sie das Verfahren nicht wesentlich verzögern (Art. 138 Ziff. 4 ZPO). 3. Offengelassen wird in Art. 152 ZPO, ob dem Kantonsgerichtspräsiden- ten im Beschwerdeverfahren eine volle Kognition oder eine bloss beschränkte Prü- fungsbefugnis zusteht. Die Bezeichnung des Rechtsmittels als Beschwerde lässt zwar eher auf das Letztere schliessen. Die Möglichkeit, von Amtes wegen Beweise erheben zu können, spricht hingegen klar für eine volle Kognition. Von der Sache her ist eine Überprüfung auf Angemessenheit denn auch angezeigt, da es im Be- fehlsverfahren häufig um Ermessensfragen geht und das Rechtsmittel an prakti- scher Bedeutung verlöre, wenn der Kantonsgerichtspräsident nur bei Missbrauch des Ermessens und offensichtlich falscher Feststellung des Sachverhalts einschrei- ten könnte. Auch das Fehlen eines Hinweises wie in Art. 236 Abs. 3 ZPO lässt den Schluss zu, der Gesetzgeber habe eine Beschränkung der Kognition nicht gewollt

5 (Nay, Zivilprozessordnung und Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Graubün- den, Chur 1986, S. 101). Damit ist dem Kantonsgerichtspräsidenten, entgegen der Ansicht des Rechtsvertreters der Beschwerdegegnerinnen, eine volle Kognition zu- zuerkennen. Er ist weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht an den Ent- scheid der Vorinstanz gebunden (PKG 2001 Nr. 39). 4. Beide Parteien haben im Beschwerdeverfahren vor dem Kantonsge- richtspräsidenten Urkunden eingereicht. Die Einlage neuer Urkunden ist im Be- schwerdeverfahren nach Art. 152 ZPO weder ausdrücklich zugelassen noch explizit ausgeschlossen. Vielmehr findet sich hierzu keine Regelung. Ebensowenig enthält die Norm einen Hinweis auf die Bestimmungen der Berufung nach Art. 218 ff. ZPO oder der Beschwerde nach Art. 232 ff. ZPO. Art. 152 Abs. 3 ZPO ist indessen zu entnehmen, dass der Kantonsgerichtspräsident von Amtes wegen neue Beweise erheben kann. Ist es dem Kantonsgerichtspräsidenten aber möglich, von Amtes we- gen neue Beweise zu erheben, ist nicht einzusehen, weshalb auf Seiten der Par- teien eine Beschränkung auf die erste Instanz bestehen soll. Der Nachreichung von Beweismitteln kommt gerade in dem gemäss Art. 137 Ziff. 14 ZPO im summari- schen Verfahren durchgeführten Amtsbefehlsverfahren aufgrund der raschen Rechtsfindung eine grössere Bedeutung zu als im ordentlichen Zivilprozess. Eine Nachreichung von Urkunden durch die Parteien muss aus diesen Gründen auch im Beschwerdeverfahren gegen einen Amtsbefehl möglich sein (PKG 2001 Nr. 39). 5. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers rügt, die Geschwister X. hätten ihre Klage beim Kreispräsidenten verspätet eingereicht. Der Wandkasten sei bereits am 23. Mai 2003 aufgestellt worden; die Klage aber erst am 8. Oktober 2003 eingereicht worden, was zu spät sei. Er anerkennt jedoch, dass sich die Beschwer- degegnerinnen wegen des Kasten bereits am 27. Mai 2003 bei der Gemeinde D. beschwert und sich Mitte Juli 2003 beim Kreisamt Thusis gemeldet hatten. Gemäss Art. 929 Abs. 1 ZGB hat der Besitzer sofort die Beseitigung der Störung zu verlan- gen. Dabei ist jedoch nicht die sofortige gerichtliche Geltendmachung der Besitzes- schutzansprüche erforderlich, sondern der Protest kann in angemessener Frist auch formlos erfolgen (Stark, Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Bern 2001, N 4 ff. zu Art. 929 ZGB). Diese Anforderungen haben die Beschwerde- gegnerinnen mit ihrem Vorgehen, indem sie sich bereits am 27. Mai 2003 bei der Gemeinde D. beschwert haben, sicherlich erfüllt. Allfällige Ansprüche aus Besitzes- schutz sind daher nicht verwirkt.

6 6. Wenn jemand durch die beabsichtigte oder begonnene Handlung ei- nes andern oder durch die Unterlassung einer solchen in seinen Rechten verletzt oder gefährdet wird, kann der zuständige Kreispräsident auf Gesuch hin durch Amtsbefehl die zum Rechtsschutz erforderlichen Massnahmen treffen (Art. 145 ZPO). Der Erlass einer solchen Verfügung ist aufgrund von Art. 146 Ziff. 1 ZPO zum Schutze eines bedrohten Besitzstandes nach Art. 928 ZGB zulässig. Gemäss Art. 928 ZGB kann der Besitzer, dessen Besitz durch verbotene Eigenmacht gestört wird, gegen den Störenden Klage erheben, auch wenn dieser ein Recht zu haben behauptet. Die Klage geht auf Beseitigung der Störung, Unterlassung fernerer Störung und Schadenersatz. Besitzesstörung ist jede übermässige Beeinträchti- gung (im Sinne von Art. 684 ZGB) der tatsächlichen Herrschaft über die Sache in irgendeiner ihrer Äusserungen, soweit sie nicht zum Verlust des Besitzes und damit zur Schmälerung des Besitzesstandes des Besitzers führt. Besitzesstörungen sind namentlich die Immissionen von Rauch, Wasser, Gas, üblen Gerüchen, radioakti- ven Strahlen und Partikeln, Hitze, Musik und Lärm, aber auch die ausdehnende Ausübung von Grunddienstbarkeiten über die bisherige konstante Ausübung hinaus oder andererseits die Verunmöglichung der bisherigen Ausübung oder Verände- rung der bisherigen Ausübungsmöglichkeit einer Grunddienstbarkeit oder Grund- last, an denen Rechtsbesitz besteht (Stark, a.a.O., N 19 ff. zu Art. 928 ZGB). 7. Ausgangspunkt der vorliegenden Streitsache bildet der Grunddienst- barkeitsvertrag vom 10. Juli 2002. In diesem wurde A. das Grenzbaurecht für den Balkonumbau eingeräumt. Er verpflichtete sich darin, die Balkonumrandung sowie den Windschutz in glasklarem Glas zu erstellen. Diese Bauten wurde von A. auch vertragsgemäss ausgeführt. Während A. nun der Ansicht ist, trotz der erwähnten Vertragsbestimmung einen Wandkasten aufstellen zu dürfen, sind die Beschwerde- gegnerinnen der Ansicht, dass dies dem Sinn und Zweck der genannten Vereinba- rung widerspreche. Somit ist im folgenden Inhalt und Umfang der Grunddienstbar- keit zu ermitteln. Soweit sich Rechte und Pflichten aus dem Eintrage im Grundbuch deutlich ergeben, ist dieser für den Inhalt der Dienstbarkeit massgebend (Art. 738 Abs. 1 ZGB). Gemäss dieser Bestimmung ist das Grundbuch die Quelle der Inhalts- bestimmung. Im Verhältnis zwischen den Parteien, die einander zur Zeit der Be- gründung der Dienstbarkeit gegenübergestanden haben, kann der Eintrag nicht die Wirkung der inhaltlichen Gestaltung haben. Diese Wirkung hat nur der Begrün- dungsakt, der Dienstbarkeitsvertrag also, wenn die Dienstbarkeit vertraglich be- gründet worden ist (Liver, Zürcher Kommentar, Sachenrecht, 2. A., Zürich 1980, N 23 zu Art. 738 ZGB). Vorliegend sind es die ursprünglichen Vertragsparteien, wel-

7 che sich über den Inhalt der besagten Dienstbarkeit nicht einig sind, weshalb dieser mittels Vertragsauslegung zu ermitteln ist. Über die Bedingungen, auf welche Weise die Balkonvergrösserung zu erfol- gen habe, hatten die Parteien bereits am 3. Juni 2002 eine Vereinbarung geschlos- sen. Darin wurde festgehalten, dass das Balkongeländer sowie der Windschutz aus lichtdurchlässigem Glas erstellt werden. Diese von A. verfasste Vereinbarung wurde mit dem Betreff „Lichtbeeinträchtigung der Liegenschaft von B. X. und C. X.“ betitelt. Dies zeigt, dass die Parteien durch die Wahl von glasklarem Glas für die Balkoner- weiterung Lichtbeeinträchtigungen, die durch die Vergrösserung des Balkons ent- stehen könnten, vermeiden wollten. Diese Materialeigenschaften wurden denn auch im Grunddienstbarkeitsvertrag so festgehalten. Die Vereinbarung, nicht nur die Bal- konumrandung sondern auch einen Windschutz aus Glas aufzustellen, kann für die Parteien nur den Zweck gehabt haben, die bisherigen Lichtbeeinträchtigungen durch den Pavatex-Windschutz aufzuheben und einen besseren Lichteinfall auf das von den Geschwistern X. bewohnte Haus zu gewährleisten. Aus der Auslegung des Grunddienstbarkeitsvertrages und der diesem vorangegangenen Vereinbarung zwi- schen den beiden Parteien vom 3. Juni 2002 ergibt sich somit eindeutig, dass es übereinstimmender Wille beider Parteien war, dem Beschwerdeführer ein Grenz- baurecht einzuräumen; dieser das Grenzbaurecht jedoch so auszuüben hat, dass ein guter Lichteinfall auf die Liegenschaft der Beschwerdegegnerinnen gewährleis- tet ist. Der bestehende Zustand sollte durch die Beseitigung des Pavatex-Wind- schutzes sogar verbessert werden. Das Aufstellen eines Kastens vereitelt diesen Zweck und widerspricht klar dem Willen der Parteien bei Vertragsabschluss. Der Beschwerdeführer hat mit diesem Vorgehen die Vereinbarungen im Grunddienst- barkeitsvertrag dem Sinn nach eindeutig verletzt und die ihm eingeräumte Grund- dienstbarkeit ausdehnend ausgeübt. Die Gesuchstellerinnen wurden dadurch in ih- rem Besitz gestört. Der Erlass des Amtsbefehls durch den Kreispräsidenten Thusis ist daher gerechtfertigt und die Beschwerde ist somit abzuweisen. 7. Der Kantonsgerichtspräsident erachtet die behauptete Vertragsverlet- zung und die dadurch erfolgte Besitzesstörung aufgrund der Aktenlage als hinrei- chend erwiesen. Es erübrigt sich daher, einen weiteren Augenschein durchzu- führen. Der diesbezügliche Antrag des Beschwerdeführers wird daher abgelehnt. 8. Gemäss Art. 122 ZPO gehen bei diesem Ausgang des Verfahrens die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu Lasten des Beschwerdeführers, welcher die Beschwerdegegnerinnen aussergerichtlich angemessen zu entschädigen hat.

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9 Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium : 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 1‘000.-- und einer Schreibgebühr von Fr. 135.--, total somit Fr. 1‘135.- -, gehen zu Lasten des Beschwerdeführers, der die Beschwerdegegnerinnen aussergerichtlich mit Fr. 300.-- (inkl. MWSt) zu entschädigen hat. 3. Mitteilung an: __________ Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden Der Präsident Die Aktuarin ad hoc